缔约过失责任，是德国法学家耶林教授在一百四十多年的伟大发现，在世界范围内产生了巨大的影响。在中国大陆，缔约过失责任作为法学继受的产物被引进后，曾部分的被一九八一年的经济合同法第十六条第一款和一九八六年民法通则第六十一条第一款采纳，直到一九九九年的合同法第四十二条和第四十三条专门做...
缔约过失责任，是德国法学家耶林教授在一百四十多年的伟大发现，在世界范围内产生了巨大的影响。在中国大陆，缔约过失责任作为法学继受的产物被引进后，曾部分的被一九八一年的经济合同法第十六条第一款和一九八六年民法通则第六十一条第一款采纳，直到一九九九年的合同法第四十二条和第四十三条专门做出关于缔约过失责任制度的一般规定，缔约过失责任作为学说继受的结果，正式被我国立法全面采用，体现了中国合同法对交易安全的关注和保护。如何认定缔约约过失责任？如何根据合同法第四十二条和第四十三条之规认定缔约过失，成为中国司法实务界中一见仁见智，颇具争议的问题。最高人民法院二零零八民二终字第八号民事判决关于上诉人陕西咸阳星云机械有限公与被上诉人彩虹集团电子股份有限公司缔约过失责任纠纷一案，对于人民法院如何认定缔约过失责任具有一定的参考借鉴意义。
根据最高人民法院认定，需方彩虹公司在正式供货合同订立磋商阶段，根据市场变化提出相应的价格要约，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为，而供方星云公司坚持以认定协议中样品的高价格作为订立正式供货合同的大批量产品价格的磋商行为，则带有无视市场规律，违背公平原则的色彩。正如最高法院所分析，即使采用民法理论上最为宽松的合同成立规则，即假设本案双方已经就正式供货合同的产品质量条款达成合意有效，那么应当属于价款、数量、履行期限等合同要素约定不明的情形。就价格而言，应该根据合同法第61条，第62条第二款之规定确定双方争议的价格因素。应当遵循下列认定路径：应当协议补充——不能补充协议的，按照合同相关条款和交易习惯确实——仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。——最高人民法吴庆宝教授王闯博士点评。
根据与合同法第四十二条，关于当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任：一，假借订立合同恶意进行磋商；二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三，有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条，关于当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密无论合同是否成立不得泄露或者不正当的使用，泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任之规定。缔约过失行为包括：假借订立合同恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露不正当的使用商业秘密以及有其他违背诚实信用原则的行为等四种情形。
所涉及的法律问题有三个。如何认识缔约过失责任的性质和要件？如何认识和判断我国合同法上先合同义务的类型？彩虹公司是否违反先合同义务而存在缔约过失责任？下面分别分析如下：
任何一种责任均有构成要件。缔约过失责任的构成要件是缔约人违反先契约义务，致使相对人遭受损害造成利益损失，承担民事责任所必须具备的条件。关于缔约过失责任的构成要件我国学界存在诸多不同观点，我们倾向将缔约过失责任的构成要件归结为四个：1、缔约人在缔约过程违反先合同义务；2、缔约相对方受有损失；3、违反先合同义务与损失之间有因果关系；4、违反先合同义务一方存在过错。综观缔约过失责任制度，其最核心部分在于缔约方在缔约过程中违反先合同义务，因此，认定缔约过失是否成立的关键就在于认定的缔约方是否在缔约过程中违反先合同义务。
在合同缔约过程中，只有存在合同义务，才有可能产生过错的责任。缔约过失责任中，以先合同义务概念为基础，进而以民法的诚实信用为依托，作为一种合同附随义务。先合同义务的内涵是不断发展并日益丰富应当与具体的时空和实际相结合。抽象的研讨先合同义务并无实意。根据我国合同法第四十二条和第四十三条之规定，先合同义务被限定在合同订立过程中的义务，并可以归纳为四种类型：
1、诚信缔约义务。合同法第四十二条第一项关于假借订立合同恶意进行磋商的规定属于此类。该项中恶意是需要阐明的问题。根据国际商事合同通则第2.15第3款的规定，所谓恶意是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续谈判。我国一九九八年八月二十日合同法草案第四十条第1项，对于恶意磋商曾要求，以损害对方利益为目的，但是合同法第42条第1项并未做此要求。所以在解释上，该条规定恶意并非以损害他人为目的的故意，而是没有与对方达成合同之真意的故意。另外合同法第四十二条第一项仅规定恶意进行磋商，而未规定恶意终止磋商，在法律适用解释上，似应当将恶意进行磋商解释为包括恶意开始磋商、恶意继续磋商，但从文义上难得出恶意终止磋商。
如果在磋商过程中，提出价格或者费用问题而拒绝缔约，一般属于恶意终止磋商行为。国际商事合同通则第2.15条之注释3所举著名案例，就是通过费用或者价格恶意终止磋商的情形。该案例为：甲向乙保证如果乙努力取得经验并准备投资十五万美元，则向乙授予专营许可，此后的两年间，乙为订立该合同进行的大量准备工作，且一直深信将会得到甲的专业许可，当订立的协议的一切准备工作就绪时，甲通知乙必须投资更多资金，乙拒绝了此种要求，同时乙有权要求赔偿其为准备订立合同所发生的费用。
2、告知义务。合同法第42条第2项关于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的规定，属于违反信息告知义务的情形。其中故意隐瞒，属于典型的不作为，提供虚假情况，属于典型的积极作为。我们认为，它不是关于一般性的告知义务的规定，而应理解为特别规定，系针对与订立合同有关的重要事项告知义务的规定。至于如何判定告知义务，如何确定其边界，这难以寻求具有普遍意义的答案，比较可行的方法是依个案具体情况，根据法律有关规定，交易习惯如何，以及应否发生告知义务之利益衡量等综合判定。
3、保密义务。即合同法第四十三条关于当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，均不得泄露或者不当使用，泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任的规定，属于此类。
4、其他先合同义务。合同法第四十二条第三项，有其他违反诚实信用的行为的规定，虽然没有具体化，但是为先合同义务的规定，在中国法律世界上的发展预留充分的空间。
以下摘录部分理论分析，事实过于复杂，不予介绍。
关于缔约价格发生变化问题，通常存在两个可能。一，缔约方故意的操纵价格，人为的提高价格或降低价格以达到不缔约之目的，其二，因市场发生巨大变化，导致价格出现重大变动。
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摘录自：《权威点评最高法院合同法指导案例》，主编吴庆宝，中国法制出版社，P1-20。
根据最高人民法院认定，需方彩虹公司在正式供货合同订立磋商阶段，根据市场变化提出相应的价格要约，是一种符合市场规律和交易常理的合理磋商行为，而供方星云公司坚持以认定协议中样品的高价格作为订立正式供货合同的大批量产品价格的磋商行为，则带有无视市场规律，违背公平原则的色彩。正如最高法院所分析，即使采用民法理论上最为宽松的合同成立规则，即假设本案双方已经就正式供货合同的产品质量条款达成合意有效，那么应当属于价款、数量、履行期限等合同要素约定不明的情形。就价格而言，应该根据合同法第61条，第62条第二款之规定确定双方争议的价格因素。应当遵循下列认定路径：应当协议补充——不能补充协议的，按照合同相关条款和交易习惯确实——仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。——最高人民法吴庆宝教授王闯博士点评。
根据与合同法第四十二条，关于当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的应当承担损害赔偿责任：一，假借订立合同恶意进行磋商；二，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；三，有其他违背诚实信用原则的行为。第四十三条，关于当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密无论合同是否成立不得泄露或者不正当的使用，泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任之规定。缔约过失行为包括：假借订立合同恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；泄露不正当的使用商业秘密以及有其他违背诚实信用原则的行为等四种情形。
所涉及的法律问题有三个。如何认识缔约过失责任的性质和要件？如何认识和判断我国合同法上先合同义务的类型？彩虹公司是否违反先合同义务而存在缔约过失责任？下面分别分析如下：
第一，关于缔约过失责任的性质和要件辨析。
任何一种责任均有构成要件。缔约过失责任的构成要件是缔约人违反先契约义务，致使相对人遭受损害造成利益损失，承担民事责任所必须具备的条件。关于缔约过失责任的构成要件我国学界存在诸多不同观点，我们倾向将缔约过失责任的构成要件归结为四个：1、缔约人在缔约过程违反先合同义务；2、缔约相对方受有损失；3、违反先合同义务与损失之间有因果关系；4、违反先合同义务一方存在过错。综观缔约过失责任制度，其最核心部分在于缔约方在缔约过程中违反先合同义务，因此，认定缔约过失是否成立的关键就在于认定的缔约方是否在缔约过程中违反先合同义务。
第二，关于合同法中先合同义务的类型及判断。
在合同缔约过程中，只有存在合同义务，才有可能产生过错的责任。缔约过失责任中，以先合同义务概念为基础，进而以民法的诚实信用为依托，作为一种合同附随义务。先合同义务的内涵是不断发展并日益丰富应当与具体的时空和实际相结合。抽象的研讨先合同义务并无实意。根据我国合同法第四十二条和第四十三条之规定，先合同义务被限定在合同订立过程中的义务，并可以归纳为四种类型：
1、诚信缔约义务。合同法第四十二条第一项关于假借订立合同恶意进行磋商的规定属于此类。该项中恶意是需要阐明的问题。根据国际商事合同通则第2.15第3款的规定，所谓恶意是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或者继续谈判。我国一九九八年八月二十日合同法草案第四十条第1项，对于恶意磋商曾要求，以损害对方利益为目的，但是合同法第42条第1项并未做此要求。所以在解释上，该条规定恶意并非以损害他人为目的的故意，而是没有与对方达成合同之真意的故意。另外合同法第四十二条第一项仅规定恶意进行磋商，而未规定恶意终止磋商，在法律适用解释上，似应当将恶意进行磋商解释为包括恶意开始磋商、恶意继续磋商，但从文义上难得出恶意终止磋商。
如果在磋商过程中，提出价格或者费用问题而拒绝缔约，一般属于恶意终止磋商行为。国际商事合同通则第2.15条之注释3所举著名案例，就是通过费用或者价格恶意终止磋商的情形。该案例为：甲向乙保证如果乙努力取得经验并准备投资十五万美元，则向乙授予专营许可，此后的两年间，乙为订立该合同进行的大量准备工作，且一直深信将会得到甲的专业许可，当订立的协议的一切准备工作就绪时，甲通知乙必须投资更多资金，乙拒绝了此种要求，同时乙有权要求赔偿其为准备订立合同所发生的费用。
2、告知义务。合同法第42条第2项关于故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况的规定，属于违反信息告知义务的情形。其中故意隐瞒，属于典型的不作为，提供虚假情况，属于典型的积极作为。我们认为，它不是关于一般性的告知义务的规定，而应理解为特别规定，系针对与订立合同有关的重要事项告知义务的规定。至于如何判定告知义务，如何确定其边界，这难以寻求具有普遍意义的答案，比较可行的方法是依个案具体情况，根据法律有关规定，交易习惯如何，以及应否发生告知义务之利益衡量等综合判定。
3、保密义务。即合同法第四十三条关于当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，均不得泄露或者不当使用，泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任的规定，属于此类。
4、其他先合同义务。合同法第四十二条第三项，有其他违反诚实信用的行为的规定，虽然没有具体化，但是为先合同义务的规定，在中国法律世界上的发展预留充分的空间。
第三，关于彩虹公司是否违反先合同义务的分析
以下摘录部分理论分析，事实过于复杂，不予介绍。
关于缔约价格发生变化问题，通常存在两个可能。一，缔约方故意的操纵价格，人为的提高价格或降低价格以达到不缔约之目的，其二，因市场发生巨大变化，导致价格出现重大变动。
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摘录自：《权威点评最高法院合同法指导案例》，主编吴庆宝，中国法制出版社，P1-20。
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